关于让与担保的几个实践问题

让与担保，本质上是债务人将标的物的所有权形式转让给债权人，用于担保其基础债权，是在判例法和英美法学学说的基础上发展起来的习惯法上的非典型担保，具有事实上的担保功能。包括动产让与担保，不动产让与担保，股权让与担保、债权让与担保等。在司法实践中判断一个协议是转让协议还是让与担保协议，关键在于判断是否存在一个债之主合同。

关于让与担保的构造，主要存在两种学说，一种是大陆法系的所有权构造说，另一种是英美法系担保权构造学说，根据我国法学学界的观点，实际引入了英美法系的担保功能主义学说。

让与担保的主要功能有：1、可以扩大与丰富融资交易的方式；2、节约交易成本和交易时间；3、可以削减和阻却交易第三人出现的可能性。

关于让与担保效力裁判的争议，在民法总则[LX1] 颁布之前，让与担保的效力主要受以下三个方面的影响：1、关于流质、流押条款，按民法典401条、428条[LX2] 规定，合同约定抵押物和质物直接归抵押权人及质权人所有的，抵押权人和质权人只能就抵押物和质物优先受偿。让与担保合同中含有流质条款，该条款对关于物权转移的约定无效，但不否定让与担保合同的效力，也不影响抵押权人、质权人就让与担保物享有优先受偿的权利，但需要履行清算或者拍卖、变卖的程序。2、关于物权法定的原则对让与担保效力的影响，一直以来普遍被认为是否定让与担保物权效力的主要法源依据，2017年10月的民法总则第十条确立的习惯原则，为让与担保的生存和发展提供了广阔的空间。民法总则第十条之规定，也被认为是物权法定趋于缓和的主要标志所在。民法典继续保留了民法总则第十条的规定，但是民法典并没有明确规定让与担保的合同类型，民法典第388条扩大了担保合同的范围，最高院民法典担保部分的司法解释中关于非典型担保的规定，明确了民法典388条所称的担保合同包含了让与担保形式。3、让与担保合同效力的认定，主要应当依据民法典总则编关于民事行为效力规则来判断，不能因为民法典物权编中没有规定让与担保合同类型，而否定其合同效力，让与担保合同只要不违反导致合同无效的强制性规定，也不损害社会公共利益以及公序良俗，应属合法有效。

关于让与担保的物权效力。让与担保合同有效，仅仅对缔约当事人之间有约束力，让与担保权利人对标的物拍卖变卖折价所得款项是否可以优先受偿，取决于它是否取得了物权效力。我们认为，应进一步查明当事人是否基于让与担保合同完成了权利变动公示，动产的变动公示是以交付为要件，不动产和股权变动公示以登记为要件，如未办理相关变更公示，让与担保合同的效力仅在缔约当事人之间发生，如已办理，我们应把握其担保的本质，认定担保权人就拍卖变卖折价所得价款具有优先受偿权，该优先受偿，可以对抗一般债权人和恶意第三人。完成交付的动产受让人也可以对抗设立在先，但未办理抵押登记的动产抵押权人。例如，债务人甲将其动产抵押于债权人乙，但是并未办理抵押登记，债务人甲同时又将该动产所有权形式让与债权人丙并完成了交付，按照上述规则丙可以优先于乙受偿。

关于权利变动的公示，有三个值得注意的要点，第一个是关于交付的认定：动产的交付方式中，占有改定不认为是动产质押和善意取得的交付方式，但是，在法律没有明确排除的情况下，应肯定占有改定作为让与担保权利变动的公示方式。因为占有改定这种交付方式有其隐蔽性，物权对抗效力比较弱；第二是关于登记的排除这种登记只能是所有权变动的登记，不能是预告登记和备案登记；第三是关于股权的变动应该是有两种方式，第一种方式就是记载于股东名册，第二种就是完成工商变更登记手续，（有限责任公司）记载股东名册可以对抗公司及公司的股东，也就是具有一个对内的一个效力，完成工商变更登记，可以对抗公司的债权人。

让与担保权利人与善意第三人冲突的处理。假如债务人将其股权转让与债权人乙，并完成了变更登记手续，乙方取得该股权后，又将该股权抵押给乙的债权人丙，那么在这个地方就出现了同一个股权即有让与担保，又有抵押担保，对该股权变价得款，谁享有优先受偿权？我们认为受让人处分或者设定法定担保物权的构成，构成无权处分。交易相对人能否取得所有权按照善意取得制度，假如丙构成善意取得？那么丙享有优先受偿权，优先于乙受偿。最高人民法院2020年第一次的公报案例也确立了这个规则。同时我们要予以关注的是，民法典第414条和415条确立新的规则，其中414条，第2款规定其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定，那么前款规定就是关于抵押已经登记了优先于未登记的受偿，都登记的，按照登记的顺序先后受偿，均未登记的，按照债权比例受偿。民法典415条规定同一财产，既设立抵押权，又设立质权的拍卖，变卖该财产所得的价款，按照登记交付的时间先后确定清偿顺序。前例的情形，按照民法典414条和415条的规则予以评判的话，得出的结论与前例的结论恰恰相反。关键的问题就在于我们评判让与担保是否属于414条第2款可以登记的担保物权，我国即将建立动产和不权利统一登记公示系统，假如让人与与担保登记也纳入到该系统，并且办理了专门的让与担保登记的话，那么前例中，债权人乙就优先于债权人丙受偿，否则应当延续之前的规则，债权人丙优先于债权人乙受偿。

让与担保在破产程序中的适用。转让人破产时，标的物属于其破产财产完成权利变动公示的，受让人对标的物享有别除权，也就是优先受偿权，这个优先受偿权可以对抗普通的债权人。受让人破产时，标的物不属于其破产财产。